编者按：2014年12月6日，华南企业法律论坛2014年年会暨“中国资本市场与金融创新法律问题”研讨会在深圳证券交易所新大楼召开。研讨会由华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）主办。最高人民法院民二庭、民四庭、执行局，商务部条约法律司，中国证监会深圳监管局，深圳证券交易所，广东省人民政府金融办和前海管理局是本次研讨会的特别支持机构。北京大学金融法研究中心、深圳证券期货业纠纷调解中心和粤港澳商事调解联盟为研讨会协办机构。参加会议的代表共500余人。来自22个省份46个城市的200多家上市公司高管，以及近300名境内外知名互联网企业和金融机构高管，与各级法院法官、仲裁员、调解专家及中国证监会、银监会等监管机构的相关负责人共聚深圳证券交易所，进行了深入的交流研讨。
本届年会聚焦“上市公司并购重组热点法律问题”和“互联网金融前沿法律问题”。北京市金杜律师事务所合伙人张保生先生在“上市公司并购重组热点法律问题”环节中就“上市公司争议解决的实践与创新”作了主题发言。
北京市金杜律师事务所合伙人张保生：
各位嘉宾，各位朋友，大家上午好！
非常高兴有机会与大家交流一些我执业当中的一些心得，首先感谢华南国仲邀请我参加今天的演讲。
最近大家都关注到最近中国资本市场比较活跃，股市非常火爆，几乎又到了全民炒股、人人炒股的大的热局。在这个背景下，大会安排讨论关于资本市场争议解决机制有关的探索与创新，我认为是属于未雨绸缪，高瞻远瞩，非常必要。
关于上市公司所涉及到的争议解决，我理解可以分为两类，一类是普通的商事纠纷，这类纠纷上市公司作为一方主体和非上市公司没什么区别。第二类是与资本市场紧密相关的，也就是上市公司所涉及到的证券责任纠纷，这一类纠纷是我们今天所探讨的范围。
证券责任纠纷主要是指上市公司因欺诈发行、虚假陈述、内幕交易、操纵市场等等证券违法违规的行为而引发的一些民事纠纷。这类纠纷有什么特点？第一是群体性，人数众多，少则几十人，多则成百上千人；第二是敏感性或者社会影响性，因为这类事件一般媒体高度关注，处理不好还可能影响社会稳定；第三是专业性强，因为证券纠纷涉及到一些专业术语，比如实施日、揭露日、更正日、基准日、基准价、系统风险、计算方法等等，这是在普通民商事纠纷当中不会遇到的问题，而且，在处理证券责任纠纷当中所使用的举证责任、因果关系也与普通商事纠纷有很大的不同；第四是与证券市场与证券违规违法事件高度关联。
下面我结合中国大陆的一些司法实践以及我作为律师的执业体会，对上市公司所涉及到的证券责任纠纷的解决机制进行探讨。
一、以证券民事赔偿诉讼制度为核心的争议解决机制
目前，大多数上市公司所涉的证券交易纠纷，都是通过法院诉讼的方式来解决的，因此，就当前情况看，上市公司所涉证券责任纠纷的争议解决机制主要还是民事诉讼为核心。
（一）证券民事赔偿诉讼制度概述
我国的证券市场从上世纪90年代开始形成，证券法律法规在不断的成熟与完善，最典型的莫过于1993年出台的《股票发行与交易管理暂行条例》、《公司法》以及1998年《证券法》。其实，在证券法出台之前的1996年已经出现了一起股民起诉上市公司的案件，即刘中民起诉渤海股份的案件。1998年《证券法》出台后又出现了股民起诉红光实业以及银广夏的案件，正是这些案件，包括相关法律背景的催生了最高人民法院2002年《关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权案件有关问题的通知》，2003年紧接着出台了关于如何审理这类案件的相关规定，这两个司法解释主要是解决证券虚假陈述民事赔偿问题，到2007年奚晓明副院长在最高人民法院民商审判工作会议上提到，关于证券内幕交易和操纵市场引发的争议，也要参照虚假陈述司法解释的规定来进行处理。通过上述法律规定以及最高法院的司法解释，基本形成了证券责任纠纷的诉讼解决机制。
目前，中国大陆的证券责任纠纷的诉讼制度有如下几个特征。第一，实行前置程序，股民要到法院起诉必须要先有证监会或是财政部等相关行政机关的处罚决定，或者人民法院生效的民事判决书，这是一个前置程序；第二，管辖，遵循民事诉讼的原告就被告的基本原则，但是有特殊的规制，但凡列上市公司作为被告的，都由上市公司住所地的直辖市或省会城市或计划单列市或经济特区的中级人民法院受理该类案件；第三，诉讼方式为单独诉讼和共同诉讼，对人数众多的共同诉讼来说又推出来代表人诉讼，其实是共同诉讼的一种形式。
（二）证券诉讼的司法实践
证券诉讼的司法实践，从具体过程来看，更多的表现为证券虚假陈述的民事赔偿诉讼，因为其他类型的证券诉讼案件不多。第一起证券虚假陈述诉讼是刘中民起诉渤海股份的案件，这是中国证券市场虚假陈述第一单，刘中民是吃螃蟹者，应该给他一些掌声。据不完全统计，自2002年到现在，在中国证券市场上大概有2万多名投资人对大约100家左右的上市公司提起了证券民事赔偿诉讼，涉诉金额大概有20亿左右，因为没有官方数字，这是根据媒体上报道出来的案件做了一个综合的统计。比较著名的早期五大案例，第一个是东方电子案，东方电子案目前仍然是中国证券市场最大的一起虚假陈述案件，接近7000名投资人起诉，索赔金额达到4亿多元，最终赔付金额3亿多元，因为上市公司没有现金可赔，最后大股东东方电子集团拿股票来折抵赔付款；第二个是银广夏案件，索赔金额也超过4亿，这个案件赔付金额比较低，主要原因有些是机构投资者来起诉的，比方说大成基金，但是目前在证券虚假陈述民事赔偿案件中还没有一起机构投资人获赔的判例，在这个案件中，机构投资者也没有得到赔偿。再就是是科隆电器案、大庆联谊案、生态农业案，合称早期的五大案件。
其他著名案件有华闻传媒、杭萧钢构、五粮液、佛山照明、绿大地。绿大地案件，由于刑事诉讼原因，到2013年民事赔偿案件才开始立案。最近我们关注到的佛山照明案，也有1000多个股民起诉，索赔金额到了2亿左右第一批900多名股民起诉的案件广州中级法院于10月份做出第一个判决书，判赔金额是5000万，当事人双方均提出上诉。
关于内幕交易案件，目前涉及到上市公司的只有一单，即光大证券内幕交易民事赔偿案，光大证券因为涉及到乌龙指事件被股民起诉，目前有100多位投资人到上海中级人民法院起诉，涉诉金额2000万左右。其他一些内幕交易案件，如投资人诉陈建良、潘深海、黄光裕等内幕交易案件，但遗憾的是，目前还没有一起因为证券内幕交易案件被人民法院判决赔偿的案例。
关于操纵证券市场民事赔偿案件，目前还没有出现上市公司作为被告的判例，只有一些股民告个人的操纵股价案，比如投资人诉程文水、刘延泽、汪建中的操纵股价案。遗憾的是也没有得到法院的判决支持。核心原因是因为最高人民法院没有出台关于内幕交易、操纵市场案件的司法解释，使得人民法院在审理和处理这类案件难度比较大。
二、上市公司证券责任纠纷解决机制的评析
下面对现行的证券诉讼制度做一个简单的评价，我主要是从律师的角度看这个问题，尤其在座的有最高人民法院的一些领导、法官在这里，不当之处请大家谅解。
（一）证券民事赔偿诉讼制度有待完善
首先，关于证券责任纠纷的一些法律规定还不尽明确和完善。虽然最高人民法院制订了关于虚假陈述诉讼的司法解释，但是规定的仅仅是一类虚假陈述，也就是诱多型虚假陈述，对诱空型虚假陈述的处理，司法解释没有相关规定。对由于内幕交易、操纵市场、欺诈上市引发的民事赔偿责任纠纷，也没有出台相关的司法解释，也是空白。即使是因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼，对系统风险如何认定、投资者损失采用什么计算方法，也没有做具体的规定，这些方面是有些不足的。
第二，关于前置程序。我们理解最高人民法院在2002年中国证券市场刚起步的时候，设置前置程序是有一定道理的，股民不理性、法院需要经验积累等等这些因素加在一起，一定条件下设置前置程序可以理解。目前来看，随着中国证券市场逐步走向成熟、理性的股民越来越多，还有一批成熟的证券维权律师，这种前置程序的不足开始凸显出来。根据前置程序规定，必须有行政处罚或刑事处罚才可以起诉，在上市公司自我揭露、自己认错的情况下，或者深交所对会员单位上市公司出具警示函，但只要没有行政处罚，还是不能依此到法院起诉的。还有，即使能举出证据直接证明上市公司违反了相关证券法律法规，也不能立案。
第三，关于诉讼方式。目前证券诉讼采用单独的诉讼或者共同诉讼，没有引入证券市场比较成熟的集团诉讼制度，比如说美国、澳大利亚、英国，他们有集团诉讼。毫无疑问，集团诉讼制度用于处理证券纠纷方面具有优势，首先它利于处理人数众多的案件，同时对遏制、阻却证券违法行为有一定积极作用，而且可以防止法院针对一个上市公司的案件做出几千份调解书、判决书，利于法院的审判效率。
第四，关于管辖问题。现在规定的一个基本原则还是原告就被告，不可避免的我们要承认，在中西部的一些地方法院还或多或少存在一些地方保护的因素，上市公司都是当地的香饽饽，他们可能会用一些不当的手段去影响法院的审理，导致的结果是，中国证券市场发生的虚假陈述案件，一般来讲诉讼时间都非常长，迟来的正义非正义。东方电子案前后经历了6年，从开始到立案到最终全部结案耗时8年，银广夏案经历了5年，大庆联谊虽然起诉的投资者人数不多，也经历了5年，科隆电器案虽然是法院调解结案依然是经历了3年时间才结案。诉讼时间的漫长导致证券投资人维权的意识、维权的行动受到了压制。
第五，各地法院裁判标准不一，影响法院裁判的严肃性。我们刚才讲到，证券诉讼专业性比较强，而根据现在的规定，证券诉讼集中于直辖市、省辖市以及计划单列市区、经济特区的法院。最高人民法院制定司法解释是也考虑专业性的因素，尽管如此还是出现一些问题。中国现在大约有40多个中级法院对证券诉讼案件有管辖权，到目前总计约100个上市公司作为被告的证券纠纷案件，平均一个中级法院审理不足3件，据我们了解，有些对证券诉讼有管辖权的中级法院至今没有审理过一起这样的案件，好多中级法院近10年来，就审理了1件或2件这类案件，每受理这样的案件都需要审理法官去花费大量时间和精力去研究、去学习，因为他们没有审理这类案件的经验，这类案件对他们来说造成了不小的压力。再由于相关司法解释规定不太明确，造成各地裁判标准不统一。比方说关于系统风险的认定问题，有些法院支持剔除系统风险，有些法院不支持剔除系统风险，对支持剔除系统风险的，各地法院做法也不一样，有些法院是按照大盘指数跌幅计算系统风险的比例，有些法院是是拿大盘的跌幅与个股的跌幅相比较。关于投资者损失的计算方法，各地法院的做法也不同，有加权平均法、算术平均法、移动加权平均法，有先进先出，有先进后出，各式各样的都有，导致各地法院裁判标准不统一，也影响了司法统一和严肃性。
第六，诉讼成本高，影响投资者的维权热情。目前看，这类案件起诉的比例比较低，赔付的比例不高，赔付的金额也不高，总体来看上市公司违法成本还低。稍后我们将通过基金方式赔偿的万福生科和海联讯案件，比对一下通过诉讼获赔的案件，大家就可以看到，通过诉讼方式股民获赔比例总体来说不高。
（二）单纯依赖诉讼程序解决上市公司争议存在一定弊端
刚才是对现行诉讼机制下解决证券纠纷所做的评判。从目前看，单纯依靠诉讼解决证券纠纷存在弊端。
对于上市公司而言，上市公司应对证券诉讼案件要花费大量的人力、物力，以及时间成本，还会受到媒体的高度关注，会影响上市公司的信誉、形象。诉讼虽然有公开、公正的特点，但同时存在一个保密性差的问题。比方说，有些案件有可能通过和解就秘密的解决掉了，但是如果起诉到法院，媒体高度关注，上市公司被迫去应诉和上诉即使要和解也往往要等到诉讼时效届满才与投资者和解。
对于中小投资者而言，通过诉讼解决，维权成本也比较高，既要付诉讼费、律师费，还有漫长的时间成本，导致他们的维权成本高，维权热情不太高。
对于法院而言，由于这类案件专业性比较强，也占用了过多的审判资源，主要原因还是审理这类案件的法院和法官过于分散。稍后我会提我的建议，通过怎么样的方式让法院集中精兵强来集中处理这类案件更合适。
由于目前证券诉讼争端解决机制不完善，没有像美国证券市场那样，通过民事赔偿诉讼机制和其他争端解决机制，起到应有的净化证券市场、遏制证券违法行为的作用。
三、证券责任纠纷解决机制创新应考虑的因素
关于证券纠纷解决机制应该怎么创新？我理解应该考虑几点；
第一，这种机制要方便、快捷，成本低。
第二，这种机制专业性要强，便于维权、鼓励维权，同时要平衡各方利益，不能仅仅考虑中小股东利益，也要考虑上市公司的利益，还要考虑争议解决机构的成本和利益和他的一些因素考量的问题。
第三，这种机制在一定条件下要具备一定的保密性，便于和解。
第四，这种新的机制要能够真正的起到净化证券市场、阻却和遏制证券违法行为的作用，为证券市场的稳定健康发展起到更好的促进作用。
四、证券责任纠纷解决机制完善和创新的建议
（一）关于证券诉讼机制完善和创新的建议。
第一，基于目前立法方面的不足，建议通过修改证券法或制定新的司法解释的方式，解决因内幕交易、操纵市场、欺诈发行引发的民事赔偿责任问题、因果关系问题、举证责任问题，对关于虚假陈述司法解释相关不完善、不明确的地方，比如说诱多型、诱空型的问题怎么办？系统性风险如何认定，如何剔除，计算方法如何来解决，最高院通过司法解释来解决。我们欣慰的看到，最高院在近两年发布的关于审理证券侵权责任纠纷的司法解释（征求意见稿）中已经有这样的提法，有些地方已经在完善。
第二，关于取消前置程序。最高院原来司法解释设定前置程序是有一定道理、是符合当时的条件，现在看来，随着中国证券市场的逐步成熟，取消前置程序的条件应该说也是逐步成熟了，我们也看到最高院在关于虚假陈述司法解释征求意见稿中已经把前置程序取消掉了，是不是能够在最近将要推出的司法解释中真正把前置程序取消掉呢？我们拭目以待。
第三，引入证券集团诉讼制度。建议通过修改民诉法制定司法解释的方式在证券争议解决领域引入集团诉讼制度，使得针对一个上市公司的一个案件不至于再做成百上千个案件，让成百上千股民都必须写诉状、交诉讼费来解决同样的问题。或者对现在的共同诉讼制度进行改良，比方说不需要所有的股民都交诉状和诉讼费了，股民只要报名登记就可以解决立案问题，由他们来共同推举一个代理律师或者代表来参与诉讼，或者一份判决书能够覆盖其他类似的投资者的具体情况。
第四，关于集中管辖。虽然最高院司法解释规定对于这类案件集中在一些法院管辖，但从司法实践来看还是太分散，除了北京、上海、广州、深圳、浙江等地法院审理的该类案件较多外，，有些法院特别是中西部地区法院处理此类案件的经验欠缺。建议在上海、深圳设立专门的证券法庭来审理涉及深交所、上交所的会员单位的该类案件，这样便于集中法院的审判资源，用专业的力量处理专业的事情，也便于消除地方保护主义对这类案件的影响。
最后，关于庭前调解制度。是否能够通过立法或者司法解释的方式规定，将庭前调解制度引入到这类案件的争议解决中来。成都市中级法院在处理五粮液案件中，没有经过庭审程序，在立案阶段进行了庭前调解，节约了成本，提高了效率，效果还是不错的，无论是当事人还是双方的律师都比较满意。
（二）关于多元化争议解决机制的创新
单纯依靠诉讼解决机制解决证券纠纷，确实存在一些弊端和缺陷，毫无疑问，建立一种多元化解决机制势在必行。2013年年底，国务院专门出台了《关于进一步加强证券市场中小投资利益保护的意见》，在意见中提到建立多元化纠纷解决机制，引入第三方机构，参与到这类纠纷案件的处理。
（一）鼓励设立专项赔偿基金
2005年，国务院专门出资设立中国证券投资者保护基金公司，其职能之一就是保护中小投资者利益。在一些案件如万福生科案、海联讯案件中，中国证券投资者保护基金已经担当起赔偿基金管理人的角色，实现了非常好的社会效果。万福生科案赔付的金额是3个多亿，海联讯案赔付的金额9千多万，通过设立基金对投资者的损失进行赔付，非常快捷，成本低，股民不需要交什么费用，赔付金额和赔付率都比较高。这两个案件赔付金额加起来接近4个亿，而其他通过诉讼方式针对100家上市公司索赔的案件索赔的金额才20个亿左右，更不用说实际赔付的金额了。所以说，通过设立专项赔偿基金的方式对股民先行赔付，可以最大程度地保护中小投资者的利益所以说我们建议，通过立法的方式鼓励证券违法违规者通过设立证券赔偿基金的方式对投资者进行先行赔付，在行政处罚、刑事处罚中，作为从轻甚至减轻的情节来考量，以此鼓励、敦促证券违法违规者通过这种积极的方式进行赔付。
（二）纳入仲裁解决机制
目前，仲裁机制在上市公司证券责任纠纷的争议解决中并没有发挥应有的作用。仲裁的保密性、高效性和专业性对于解决上市公司证券责任纠纷具有特殊的优越性，也有利于减轻投资者的维权成本。在证券民事赔偿制度中引入仲裁制度，可以在交易、索赔、公司章程或股东协议等多个环节，设计当事人约定仲裁条款的程序，如在交易环节相关文本中、公司章程或股东协议中增加仲裁条款，在调解中心接受调解的过程中增加约定仲裁条款等，同时将仲裁与第三方机构调解相结合，为投资者维权增加新的救济渠道。在证券仲裁方面，华南国际经济贸易仲裁委员会已经有很好的创新安排，我们期待华南国仲能够率先促进这方面的业务发展。
（三）引入第三方调解机构
关于第三方调解机构，我们欣喜地看到，深圳证券期货业纠纷调解中心已经成立一段时间，并且根据深交所宋丽萍总经理的介绍，该中心已经处理了一些案件，都是通过调解方式结案的，这是非常可喜的一步。调解中心可以发挥它的专业、便捷、保密的优势以及与华南国仲仲裁的有机衔接来协助解决投资者与上市公司之间的证券责任纠纷。因为尊敬的刘晓春院长稍后将对此专门进行介绍，在此不再赘述。
创新是证券市场永恒的主题，我们期待，证券责任纠纷机制的创新，能够带动中国证券市场的大发展，能够为中国证券市场在创新发展中起到有序、健康、稳定、和谐的作用。最后，我们欢迎和拥抱即将到来的大牛市，谢谢大家！
