编者按：2014年12月6日，华南企业法律论坛2014年年会暨“中国资本市场与金融创新法律问题”研讨会在深圳证券交易所新大楼召开。研讨会由华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）主办。最高人民法院民二庭、民四庭、执行局，商务部条约法律司，中国证监会深圳监管局，深圳证券交易所，广东省人民政府金融办和前海管理局是本次研讨会的特别支持机构。北京大学金融法研究中心、深圳证券期货业纠纷调解中心和粤港澳商事调解联盟为研讨会协办机构。参加会议的代表共500余人。来自22个省份46个城市的200多家上市公司高管，以及近300名境内外知名互联网企业和金融机构高管，与各级法院法官、仲裁员、调解专家及中国证监会、银监会等监管机构的相关负责人共聚深圳证券交易所，进行了深入的交流研讨。
本届年会聚焦“上市公司并购重组热点法律问题”和“互联网金融前沿法律问题”两大热点。招商银行总行法律与合规部副总经理黄斌先生作了题为“商业银行参与P2P网贷的法律问题”的专题发言。
招商银行总行法律与合规部副总经理黄斌：
下面我为大家汇报的题目是“商业银行参与P2P网贷的法律问题”。
为什么讲这样一个题目？众所周知近几年，互联网金融风生水起，介入了或说占领了一些传统商业银行的业务领域。商业银行也在反思，思考如何“触网”、“触电”，在互联网金融领域能够实现“逆袭”，P2P网贷就是其中的一个业务领域。
我汇报的内容有五方面；
首先，是商业银行参与P2P网贷业务的情况。这几年P2P行业发展的非常迅猛。确实这个行业整个发展非常繁荣，也得到了国家对这个行业发展的战略层面的肯定。但与此同时，也面临一些风险。刚才很多专家都提到，这几年出现了一些网贷平台跑路，非法集资的现象，很长时间还存在着“三无”现象，即无准入门槛，无行业标准，无监管机构。所以整个社会各界，对P2P这个行业的发展存在了一些担忧。
但这两年出现了一个新的现象，传统金融机构，比如说商业银行，他们介入到这样一个领域，我们看媒体报道他们说是“正规军”介入，其实起到了一个稳定剂的作用。对P2P网贷这样一个行业，有利于它健康稳定的发展。这个现象的代表，一个是平安集集团陆金所，另外是一个招商银行和其他机构合作做的小企业E家投融资平台。
我个人了解到现在有8家有银行背景，或者金控背景的P2P平台。这里我列了一下，包括国开的金开贷和开鑫贷，民生银行的民生易贷、包商银行的小马bank、兰州银行的e融e贷、平安集团的陆金所、江苏银行融E信和银票宝、招商银行的小企业E家。
第二个方面是，商业银行介入P2P的必要性及法律上的可行性。也就是向大家汇报一下，商业银行为什么参与这一块？它的必要性何在？法律上有没有合理性的基础？首先从必要性来看，也可以分两方面。一方面从社会效应和金融市场秩序的角度来看。当然它的意义包括践行普惠金融探索，同时由于传统商业银行强大的风险控制经验和专业能力，所以它的介入我们认为有利于促进P2P行业健康稳定的发展。另外一方面是从商业银行自身的发展来看，它也有相应的积极意义，比如说近年监管对商业银行的资本约束逐渐加强，在这样一个情况下，商业银行积极发展低资本甚至无资本消耗业务，就成了一个方向，这样可以实现商业银行轻型化的转型。并且有利于商业银行介入互联网金融的主战场，开发新的业务领域。
从法律的可行性方面有四方面，其实刚才吴景丽法官也提到，一个是民间借贷这样一个基础法律关系，在一定条件下得到认可。第二方面因为P2P网贷平台实际上是一个居间的法律关系，而信贷居间业务在当前法规监管环境下，并不是一个特许经营的业务。第三方面是从商业银行法和商业银行的经营范围来讲，是可以找到一定的开展业务的基础。比如说商业银行经营范围一般都包括资信调查、咨询、见证等业务种类。商业银行可以现有经营范围为基础，以现有业务品种为依托，以适当方式介入P2P网贷业务。最后一个是现在P2P业务确定由银监会监管，银监会从功能监管的角度，会统筹考虑商业银行的监管和P2P业务的监管，从而提供一个监管的可行性的契机。
下面汇报第三方面的内容，是我个人的思考，商业银行它能够以什么样的法律形式来参与P2P？
我觉得目前的情况下，可能有五个形式可以探讨，第一个是多对一网上委托贷款，委托贷款本身即为商业银行一项传统中间业务，以委托贷款业务为基础开展P2P网贷业务可作为考虑模式之一。多对一委托贷款在2002年左右，我记得民生银行曾经在线下开办过这样的业务，但是当时监管机构人行叫停了，据媒体报道叫停的原因在于这样的业务对信托公司集合资金信托业务产生了一定的冲击，所以当时叫停了。但是事隔十年以后，金融市场环境发生了很大变化，我个人认为，多对一委托贷款移植网上的模式还是有值得探讨的空间。
第二个是居间/撮合模式，当然这个模式是P2P最主要的模式。第三个模式是见证/信息服务模式。第四个其实是两种模式，我把它并在一起，叫做存量信贷资产（或者信贷资产收益权）转让，或者是代持质权模式。这种模式据了解在目前的招财宝和相关商业银行合作已经开展，在这里银行主要体现的是供货商的角色。第五个模式是托管/结算模式。这个也是基于银行托管业务基础介入的。
这几种模式我简单做了一个优劣势比较，多对一委托贷款模式，优势在于依托银行已有委托贷款的业务，但是劣势在于历史上曾经被叫停，所以监管层肯定需要考量一下。第二个模式是居间/撮合模式，它的优势在于银行本身具有信贷业务的管理能力和经验，所以他来做这个事情是合适的，但是劣势在于，在商业银行试水P2P初期如果就直接走到前台做这个事情，监管机构会考虑其社会影响。第三个方面是见证/信息服务模式，这种模式优势在于依托银行已经有的经营范围为基础，其劣势在于与居间/撮合模式相比，银行的主导权相对下降。第四种模式是信贷资产转让和代持质权模式，这种模式应该说在合规上面问题不是特别大，因为它是在后台提供信贷资产转让，信贷资产转让本身是属于银行的一个正常业务。托管结算的模式，基本上没有障碍，但是这种模式对银行来说地位是辅助性的。
第四个方面向大家汇报一下，商业银行参与到P2P领域存在的法律风险，还有可采取的防控措施。
主要有这么几项风险。第一个经营范围或者是新业务许可的风险。跟这个有关的有两个规定。一个是银监会《中资商业银行行政许可事项实施办法》，它规定现行法律法规没有规定的业务，要求报银监履行审批流程。另外一个是去年年底的国务院办公厅107号文，其中明确要“规范网络金融活动。金融机构借助网络技术和互联平台开展业务，要遵守业务范围规定，不得因技术手段的改进而超范围经营...”所以如果说业务如未经履行必要的许可程序，可能会触及这个风险。
第二个风险当然是特别突出的风险，非法吸收公众存款、非法集资的风险，这也是监管机构确定的红线。刚才吴法官也比较全面论证了这个风险，吴法官也提到了相关的司法解释，我就不赘述了。
央行也总结过当前P2P网贷三种处理非法集资的模式，包括理财资金池的模式，不合格借款人导致的非法集资模式，以及典型的旁氏骗局的模式。
第三个风险是资金监管存在漏洞，投资人的资金有被挪用的风险，第四个风险是违规担保和刚性兑付的风险。一方面，若保障措施安排不当可能被认定为违法违规担保。刚才前面专家也提到违规担保的问题。另一方面，由于商业银行的介入，如处理不当，可能被投资客户误以为商业银行自有理财产品或商业银行提供信用支持，从而产生刚性兑付风险。
第五个风险是电子合同签署方式有效性，据我们了解当前的P2P网贷，它的签署方式基本上是很难满足现在《电子签名法》中“可靠的电子签名”的要求，这个也为合同签署有效性埋下隐忧。
第六个风险是网贷风险向银行体系蔓延，包括两方面，一是客户将从商业银行借入的资金或信用卡透支资金用于网络信贷投资，使得银行信贷资金变相进入网络信贷领域，一旦借款形成逾期或坏账，将导致网络信贷风险向银行体系传导。二是如对客户身份识别不到位，易诱发洗钱风险。
对于这几项风险，也要做好相应的风控措施，我思考主要有几方面。
1. 对于商业经营范围的风险，要考虑尽量基于银行已有的经营范围开展业务，同时做好监管沟通。
2. 合理设置业务架构，避免非法集资法律风险。首先应避免向社会公众公开宣传，避免承诺还本付息；其次，与银行合作的P2P网贷平台不采取理财-资金池的模式，也不开展平台来受让债权然后拆分转让的模式；再次，对借款人的资质、还款来源进行尽职调查。防止借款人虚构借款需求骗取投资人的资金。最后，封堵资金监管的漏洞，从资金流向、系统设置和文本安排上杜绝P2P网贷公司可以直接支取投资人的资金的可能性，规避投资人的资金被P2P网贷公司挪用的风险，最好是引入第三方资金托管。
3.规范民间融资方式。从目前的司法实践来看，自然人之间的民间借贷，和自然人与企业法人之间都是司法认可的，但是企业之间的借贷，据我们了解到最高院还是做了区分，对临时性资金借贷，非以资金融通为常业的企业间借贷倾向于认定有效，但对于经营性的企业间借贷仍倾向于以无效处理，因此P2P网贷平台仍尽量不宜直接撮合企业间的借贷行为，同时网贷业务应严格限制在相关司法解释所认可民间借贷利率范围（即商业银行同类贷款利率的四倍）内。
4、规范电子签名。尽量采取银行的认证证书方式，这个是符合电子签名法安全认证证书的要求。在网上签署不完全具备第三方认证条件的情况下，也应采取完善系统加强电子合同及交易记录留存、采取其他辅助措施确认交易等，以备发生纠纷时可作为支持性的证据。
5、加强投资者保护，防止刚性兑付。包括设置合理的投资门槛，加强信息披露，风险揭示，引入第三方担保，或者引入合作保险公司提供保证保险，以及建立风险准备金的机制。
6、防范网贷风险向银行体系转移。包括完善系统，加强客户资金来源识别，对于客户将从商业银行借入的资金不得用于P2P网贷投资，并且关闭信用卡作为网贷投资的资金支付方式；以及基于KYC原则，建立投资客户身份识别和交易记录保存机制，并建立可疑交易信息报送机制，以防范不法分子通过平台进行洗钱等违法活动。
第五方面，也是最后一个内容，提几点监管和立法的建议；
1. 建议拓宽商业银行的业务范围，适当取消相应的投资限制，允许商业银行可以开办或投资并购P2P网贷平台。
2. 将机构监管与功能监管相结合，制订相对统一公平的监管规则；包括明确网贷平台的资质和准入要求，明确相关的经营底线要求，设定合理的投资额和贷款额限制标准等。
3. 强化信息披露要求，加强投资者保护。包括规范关联交易，建立健全互联网金融信用信息数据库，倡导P2P网贷平台设立风险准备金，明确消费者权益被侵犯时争议处理的机制。比如说能不能通过仲裁方式解决互联网争议纠纷，我们仲裁机构也可制定互联网金融的争议仲裁规则，通过这种方式更高效顺捷地解决纠纷。
4. 调整电子签名的相关监管法规要求。
5. 建立第三方托管/存管机制，维护资金安全。
6. 提高创新的监管容忍度。
互联网金融有今天的蓬勃发展，包括商业银行试水这个领域能够取得今天的一点点收获，其实都离不开我们监管机构宽容创新的态度。我也注意到前段时间有一个论坛上，前证监会副主席高西庆先生曾经也提到互联网金融有今天的发展，他要向银监会脱帽致敬，也是高度肯定了银监会和人民银行对互联网金融一这块监管的宽容创新的精神。希望对于今后互联网金融的发展，包括商业银行介入互联网金融领域，也得到监管机构更多支持、指导和规范，谢谢！
